以案说“典” 关于民法适用规则的one体育规定

　　one体育在社会生活中，我们会与他人交往，发生各种社会关系，在这个过程中， 难免会发生矛盾和纠纷，小到上街买菜讨价还价发生纠纷，大到剥夺他人生命。在发生矛盾和纠纷后，有人冲动， “提刀对决”；有人冷静， “诉至衙门”，通过维护正义的最后一道防线来维护自己的权益。

　　现代社会是法治社会，法治社会需要我们知法、守法、用法，在发生矛盾纠纷后，不是“提刀对决”，而是通过合理的途径来解决问题，如果纠纷不能化解诉至法院或仲裁机关的，那么法院或仲裁机关会依靠“法律”和“习 惯”这两宝来处理纠纷矛盾，这两大“法宝”在《民法典》中称为“法 源”，即民事法律规范的来源或表现形式。

　　法律，广义上理解为依照《立法法》规定享有立法权的国家机关制定的 法律规范的总称，狭义上专指享有国家立法权的全国人大及其常委会制定的法律、立法解释。一般而言，对法律的理解可以从广义上理解，包括民事法律（如《劳动合同法》《消费者权益保护法》）、公法中的民事规范（如《土 地管理法》《建筑法》《安全生产法》）、行政法规、地方性法规、自治条例和 单行条例（主要指民族区域自治地方的人民代表大会制定的条例）、行政规章、国际条约和国际惯例等。

　　习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯主要是人们在交往中逐步形成的，与人类生活息息相关，但并不是所有的习惯都具有法律意义上的约束力。比如， 春节时，人们习惯于放鞭炮；大年初一，给自己的长辈拜年等，这样的习惯不具有法律意义上的约束力，即使违背了，也不会有很严重的法律后果。只有那些在一定范围内群体在生产生活实践中长期形成并被普遍遵守的，具有 一定的约束力，违反会受到制裁且不违背公序良俗的习惯才能成为民事“法 源”。比如在四川省甘孜藏族自治州，任何人或组织进入寺院必须尊重藏传佛教的传统习惯；哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯等。这些习惯已经被自治条例予以明确，如果违反了，则要承担一定的法律后果。

　　《民法典》虽然涉及物权、合同、婚姻、侵权等相关法律规范，但并未对其他法律关系进行特别约定，如果其他法律针对某一法律关系有特殊规定， 可以按照特别法的规定行使权利和履行义务，如《保险法》 《知识产权法》等。比如，消费者在商场购买东西时，与商家形成买卖关系，如果发现商家存在欺诈行为，可以用《消费者权益保护法》特别规定维护自己的权益，如该法第５５条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”在《民法典》合同篇中未有该特殊规定，消费者在受到欺诈并有实际损失时，可以依据该条规定主张赔偿。

　　需要注意的是，只要是在中华人民共和国领域内的民事活动，一般适用 中华人民共和国法律。只有民事关系中具有涉外因素时，如一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的； 产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国等，在我国领 域内的民事活动可能不受我国实体法律的调整，可能会适用其他国家的法律或是国际条约、国际惯例的具体规定。

　　第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯， 但是不得违背公序良俗。

　　第十二条 中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。 法律另有规定的，依照其规定。

　　2019年2月17日，胡甲（乙方）与殷甲、殷乙（甲方）签订《售房协议》，协议主要约定：（1）甲方将冷集镇双阳路的两间四层（含地下室）房屋出售给乙方，给予乙方提供房产证；（2）房屋价款85万元，定于2019年2月17日预付定金50000元，2019年2月24日付50万元，剩余款项于2020年6月底前全部付清；（3）甲方于2019年2月24日收到首付款后，协助乙方办理过户手续，办理过户手续费用，由乙方负责。协议签订当日，胡甲支付了购房定金50000元，由殷甲给胡甲出具收条1张。2019 年2 月23日，双方协商办理涉案房屋的过户事宜，后双方一同前往房屋管理部门询问得知，涉案房屋也不能过户到胡甲名下。后原告经查询得知，涉案房屋的土地属冷集镇原冷岗村集体所有，胡甲及其丈夫杨甲与殷甲、殷乙非同一集体经济组织成员，双方签订的房屋出售协议违反国家相关法律规定，应属无效。之后，经胡甲多次找殷甲、殷乙退还房屋定金无果，于是起诉至法院，请求确认双方 于2019年2月17日签订的售房协议无效；返还购房定金50000元。

　　违反国家法律、行政法规效力性强制性规定的合同应属无效。农村房屋的买卖必然涉及宅基地使用权的处分，根据《土地管理法》《民法典》物权编的相关规定，农村宅基地的所有权属于集体所有，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设，所以农村宅基地使用权人对其宅基地行使收益和处分权利时，应当受到严格的限制。农村土地属于特定集体经济组织所有，仅限于该集体经济组织成员依法取得，非本集体经济组织成员不能取得宅基地使用权。在本案中，胡甲及其丈夫杨甲与殷甲、殷乙均不属同一集体经济组织成员，殷甲、one体育殷乙将自建房屋出售给胡甲的行为， 因涉及宅基地使用权的一并让渡而归于无效。故胡甲与殷甲、殷乙签订的售房协议无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产， 应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一 方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，胡甲与殷甲、殷乙签订的售房协议被确认无效后，殷甲、殷 乙应向胡甲返还购房定金，故胡甲要求殷甲、殷乙返还购房定金50000元，有事实和法律依据，予以支持。（胡甲与殷甲、殷乙房屋买卖合同纠纷案，详见湖北省谷城县人民法院（2019）鄂 0625民初1331号民事判决书）

　　法律、习惯属于法源。在发生法律纠纷后，虽然在中国裁判文书网中我们能搜到很多相似的案例，但这些裁判案例不能作为法院作出判决的依据， 这些相似的案例仅具有参照效力，即法院在作出判决时可以引用案例的裁判要点作为说理的依据。

　　人民法院、仲裁机关在处理民事纠纷时，首先应当依照法律，在没有法律的情况下，才可以依据习惯。

　　《民法典》作为一般法，各民商事单行法作为特别法，根据《立法 法》的规定，特别法的规定将优先适用。比如，关于诉讼时效，《民法典》规定的一般诉讼时效期间为3年。根据《保险法》第26条第2款规定，人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为5年， 自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。因此，如果是因保险金引发的争议可以适用《保险法》的规定。

　　习惯通常是人们长期生活经验的总结，是在生产生活实践中的一种惯行，根据适用的范围可以分为区域性习惯、行业习惯、生活习惯和交易习惯等，但并不是所有的习惯都成为法律规范，成为《民法典》中确定的法源。因此在适用习惯作为定分止争依据时，要注意对习惯的审查。

　　首先，要明确成为法源习惯的要件。通常而言，要成为法源习惯，需要具备以下条件：一是要具有长期性、恒定性和内心确信性即在足够长的时间内，不断地重复某一行为，并为人们所认同；二是要具有具体行为规则属性， 能够具体地引导人们的行为，不再是一种内心的道德规范；三是具有可证明性，主要体现在举证责任上，能够证实习惯存在；四是不得违背法律的强制性规定和公序良俗。比如，我们常说的“子随父姓”，虽然“子随父姓”得到长期以来人们的认可，并一直延续使用，但该行为仍属于道德规范，尚未成为具体的法律行为规则，且《民法典》第1015条规定了“自然人应当随父姓或者母姓”，因此该行为习惯就不能成为我们说的法源习惯。其次，要区分法源习惯与事实习惯，虽然两种习惯都是某个群体所普遍遵守的行为模式， 但也存在不同之处，主要体现在，前者的行为模式达到了法律确信程度，后者仍处于一种行为惯性，不具有法的确信；前者不需要法律授权即可适用， 后者需要法律授权才可适用；前者能够填补法律漏洞，后者用以辅助事实认定，不能填补法律漏洞；前者裁判者可以依职权直接适用，后者需当事人主 张适用。例如，在典当行业中，绝当后消灭当户基于典当合同对当物的回赎权，既不违反法律的强制性规定，也符合典当的商业惯例，这是典当行业的 行规，应认定为是一种属于民法渊源的习惯。在物权中关于法定孳息的规定，法定孳息（如利息、租金等）按照一般的交易规则，利息应由债权人取得，租金应由出租人取得，但也不排除其他情形的存在。这里的交易习惯是用于认定法定孳息的归属，不是填补法律漏洞，因此属于事实习惯。最后，习惯适用应遵循“有法律依法律，无法律依习惯”的规则。一是因为法律的地位优先于习惯，在处理纠纷时，有法律规定的情况下，即使有习惯性规范存在， 也不应直接援引习惯裁判；二是习惯属于非主要法律渊源，习惯只是补充性法律渊源；三是习惯不得与法律相抵触，任何习惯的援引，都必须进行事先审核是否与现行法律相冲突，否则就不能适用。

　　第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯， 但是不得违背公序良俗。

　　练某龙与周某系叔侄关系，张某英系练某龙之母，周某之祖母。张某英与第一任丈夫周某喜结婚后，育有一子周某华、一女周某云。1962 年周某喜死亡后，张某英与第二任丈夫练某高结婚（练某高到张某英家撑门主户），两 人婚后生育一子三女，儿子练某龙、长女练某兰、次女练某萍、三女练某凤。练某高与张某英一同将六个子女抚养长大，各自成家立业。周某华成年后与 黄某英结婚，婚后生一子周某。2003年，周某华外出打工，因工伤身亡。2008年9月24日，张某英在东台市公证处立公证遗嘱一份，内容如下：“我百年以后的丧事料理，全部由我的儿子练某龙负责操办，费用也由练某龙全 部承担，任何人不得干涉。”2013 年前后，练某高因病去世，2016年8月， 张某英因病去世。张某英过世后，练某龙负责操办丧事，将张某英骨灰单独安葬于头灶镇黄尖村公墓中。此后，练某龙、周某双方为张某英与谁合葬问题产生争执，经多部门调解未果。2017 年1月初，周某到张某英安葬处强行将骨灰从墓地取出，后经公安部门出警，骨灰（棺材）放置在墓地空地处。此后，周某又强行将张某英的骨灰与其爷爷周某喜合葬。练某龙诉至法院， 要求判令张某英的骨灰由练某龙负责处置，周某停止侵害。在练某龙、周某所在地，有“一女二嫁”且女子与后夫结合系撑门主户情形下，女子死后的合葬有“紧前不紧后”之说。

　　在本案中，应注意的两个问题是：一是练某龙是否依据公证遗嘱享有张某英骨灰的处置权；二是张某英骨灰与谁合葬问题是否应遵循农村习惯。

　　关于练某龙是否依据公证遗嘱享有张某英骨灰处置权的问题。遗嘱是公民按照法律规定的方式处分遗产或其他事务并于死亡时发生法律效力的一种法律行为，其生前所订立的公证遗嘱符合委托代理民事法律关系特征，在被委托人未死亡、委托事项未完成前，委托是有效的，其效力及于委托事项完成之时。张某英的公证遗嘱内容指向“丧事料理”，公证遗嘱虽未写明与何人合葬的问题，却指定练某龙为丧事料理人。丧事料理包括从老人过世时起到最终安葬为止的一切大小事项，当然涵盖墓地的选择及合葬方案的确定。因此，练某龙在不违背法律和社会公德的前提下，享有对母亲张某英骨灰的处置权。

　　关于张某英与谁合葬应否遵循当地习惯的问题。女子在前任丈夫过世后招夫领子，死后与前夫合葬系本地的农村殡葬习惯。在现代社会中，也出现了许多女子死后与后夫合葬的情形，故该农村殡葬习惯在处理合葬问题时并不当然适用。骨灰是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，权利的行使应受公序良俗的限制。作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应体现对生前明示或者可得而知意思的尊重。张某英生前对自己的丧事明示由练某龙料理，公民有决定自己身后事的权利，死者生前的意志应当得到尊重，练某龙在不违反法律和公序良俗的前提下有权决定母亲与谁合葬，张某英的合葬方案不应拘泥于本地的殡葬习惯。练某高与张某英共同生活50 余年，生活时间较长，共同将六名子女抚养长大，与练某高合葬亦更符合情理。从死者骨灰体现近亲属祭奠利益的角度考量，血缘上的远近往往反映了各近亲属对死者祭奠利益的大小。在近亲属就骨灰安葬协商不成发生争议的情况下，原则上应当确定血缘更近的近亲属作为骨灰的安葬管理人，并以该近亲属提出 的合乎善良风俗的安葬方式、安葬地点安葬骨灰，以便能够保护更大的祭奠 利益。我国法律中规定的法定继承人的范围和继承顺序，体现了继承人与死者之间的亲疏关系，可以参照法定继承处理近亲属之间骨灰安置争议。就本案而言，练某龙属于法定继承中第一序位的近亲属，其祭奠利益较周某更大， 且张某英生前由练某龙赡养较多，与练某龙一家关系更为亲密，因此张某英的骨灰应由练某龙在不违反法律法规及社会公德的前提下负责处置，周某不得妨碍。（周某与练某龙一般人格权纠纷案，详见盐城市中级人民法院（2017）苏09 民终 4701号民事判决书）

　　虽然法律和习惯都可以作为解决民事纠纷的依据，但适用过程中首先适用法律，只有在法律没有规定的情况下才能适用习惯。第一种情况是法律无规定，在不违背公序良俗的前提下吸收习惯化解民事纠纷；第二种情况是有法律规定，同时也存在某种习惯，法律与习惯亦不冲突，则优先适用法律；第三种情况是有法律规定，同时也存在某种习惯，但民事习惯与制定法存在一定冲突，one体育one体育在不违背公序良俗的前提下，可以变通适用，要注重看习惯是否符合合法性和正当性，若是符合，可优先适用习惯；若不符合，法律优先 适用。

　　习惯不得违背公序良俗，除此之外，还应注意习惯需具备合法性和正当性。比如，寡妇改嫁不得带走财产、女儿不享有继承权等，这些习惯本身违反了“夫妻人身自由及财产平等” “男女平等”等相关的法律，因此不能作为习惯适用。

　　关于习惯的证明问题。在案件审理时，当事人会从自身利益出发，或主张适用或反对适用习惯，由于习惯具有不成文性、分散性、实践性、地方或行业性等特点，仅凭当事人的主张难以对其进行认定，从“谁主张，谁举 证”的举证规则来讲，应当由主张适用或不适用习惯的当事人承担相应的举证责任。当然，对方当事人也可以通过提供相反证据对习惯规则的适用予以 抗辩。另，习惯作为民事裁判依据，法官也可以主动予以适用，在这种情况下，法院可依职权就习惯进行查证，主要围绕“长期持续性”“普遍适用性” “规则确信性”的认定标准来审查习惯是否可以作为裁判依据。

　　来源：江必新、张甲天主编《中华人民共和国民法典学习读本》 （人民法院出版社）